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16 mai 2012 :
Projet d’instrument législatif européen sur les Marchés publics : réciprocité et protectionnisme

Un texte d’orientation et de prise de position sur la question de la réciprocité dans les échanges internationaux pour l’accès aux marchés publics, cosigné par Alain Berger et moi-même. Nous soutenons le projet courageux que la Commission vient de présenter en ce sens. Il vient maintenant en débat au niveau du Parlement européen et entre dans le processus de co-décision avec le Conseil. De nombreux obstacles se dressent à l’encontre de ce projet, et plus largement ils visent à évacuer toute initiative significative relative au principe de réciprocité. L’importance politique et même stratégique du sujet ne vous échappera pas.

La Commission européenne a adopté le 21 mars un projet d’instrument législatif sur l’accès aux marchés publics des pays tiers. Son examen a suscité l’avis négatif de certains commissaires, et son adoption par la Commission a donné lieu à une présentation très critique, notamment de la presse anglo-saxonne, contre la réciprocité sur le thème du protectionnisme, l’absence de problème réel, l’inefficacité du projet, le risque de rétorsions, l’incompatibilité avec l’OMC, etc. Pour voir le jour, le projet devra être adopté par le Conseil et le Parlement européen, et il faut s’attendre à de vifs débats au sein des deux institutions.

Un examen un peu attentif du dossier des marchés publics conduit à contester ces critiques, et permet d’éclairer sous son vrai jour l’initiative promue par les deux Commissaires européens Michel Barnier, pour le marché intérieur, et Karel De Gucht, pour le commerce, qui ont reçu le soutien très actif de José Manuel Barroso, Président de la Commission européenne. Ce texte est donc le fruit d’un compromis et d’une réponse concertée, qui vise à apporter une réponse aux défis auxquels l’Europe est confrontée.

Pour comprendre ce projet, il est important d’avoir à l’esprit les spécificités des marchés publics. La nature de ces marchés et leurs modalités d’attribution expliquent que les règles qui les gouvernent soient particulières. Le marché des marchés publics n’est pas un marché homogène où le consommateur opère un libre choix pour l’achat d’un produit en fonction de ses besoins, de ses revenus, de ses attentes. La « main invisible » chère à Adam Smith n’y opère pas, et nous ne sommes pas dans un monde de concurrence pure et parfaite. Comme son nom l’indique, un marché public est une prestation de fournitures (produits ou services) financée sur fonds publics dont le choix est décidé par les autorités publiques (1). Les passations de marché sont encadrées, en particulier au sein de l’Union européenne par des directives, et dans la plupart des pays de l’OCDE, par des règles destinées à assurer la publicité, la transparence, la non-discrimination, le bon usage des deniers publics. Dans le reste du monde, les marchés publics ne sont pas ouverts de manière similaire. Selon la Commission européenne, les achats publics représentent une part importante du commerce mondial, de l’ordre de 1 000 milliards d’euros par an, mais seulement un quart des marchés publics dans le monde est ouvert à la concurrence internationale (2). Alors que les marchés publics européens sont parmi les plus ouverts au monde, de nombreux pays sont réticents à l’idée d’ouvrir davantage les leurs à la concurrence internationale. Ceci n’est pas sans conséquence sur les opportunités commerciales des entreprises européennes, particulièrement dans un certain nombre de secteurs dans lesquels l’UE est très compétitive, comme la construction, les transports publics, la production d’électricité, les appareils médicaux, ou encore les produits pharmaceutiques. Sans compter les nombreux pays, hors OCDE, où les pratiques discriminent et n’assurent pas les mêmes règles de droit, voire s’accompagnent d’une corruption systémique ou de pratiques de financement occulte des systèmes politiques.

De plus, les engagements internationaux en matière de passation des marchés publics sont peu nombreux, et ne lient qu’un nombre limité de pays. On trouve, d’une part, l’accord plurilatéral sur les marchés publics de l’OMC en 1994 (AMP) conclu à la fin du cycle d’Uruguay hors du cadre de l’engagement unique. Cet accord ne compte que 15 membres de l’OMC sur 156 (l’UE comptant pour un membre). Ce sont, d’autre part, les quelques accords de libre-échange complets et approfondis négociés par l’UE qui comportent un chapitre d’ouverture réciproque des marchés publics sur une base bilatérale : la Corée, la Colombie et le Pérou, en attendant la conclusion des accords complets et approfondis que la Commission négocie au nom de l’Union européenne : Canada, Singapour, Malaisie, Inde, notamment.

Aussi, la portée de l’AMP est limitée compte tenu du nombre signataires, et dans la mesure où le nombre de pays ayant rejoint l’AMP est dérisoire : l’Islande en 2001, puis le Taipei chinois (appellation OMC de Taïwan en tant que « territoire douanier autonome ») en 2009 et l’Arménie en 2011 dans le cadre de leur accession à l’OMC. En revanche, il n’y a pas eu d’avancée pour aucun des grands pays émergents. La Chine, dont le protocole d’accession (2001) prévoit pourtant qu’elle devienne membre de l’AMP, et qui est observateur au comité AMP depuis 2002, n’est toujours pas partie à l’accord. Les négociations se poursuivent sur le degré d’ouverture proposé, notamment des Provinces et des entités subcentrales. Les progrès des négociations s’étant avérés décevants depuis 1994, il est temps que l’Union européenne se dote d’un levier pour faire avancer ces partenaires.

Il est avancé, ici et là, que le projet d’instrument de la Commission serait contraire à l’accord sur les marchés publics, voire à l’OMC. Regardons de plus près : en 1994, l’Union européenne a garanti l’ouverture de ses marchés publics pour un certain nombre d’entités publiques et dans un certain nombre de secteurs limités. Cette ouverture garantie s’est faite sur la base de la réciprocité : cela signifie que pour les marchés publics couverts, les parties à l’AMP doivent garantir aux produits, services et fournisseurs étrangers un traitement équivalent à celui accordé au niveau national Elle a été accordée à tous les partenaires signataires de l’accord sur les marchés publics, et exclusivement à eux . Ces partenaires sont au nombre de quatorze : Arménie, Canada, Corée du Sud, Etats-Unis, Hong-Kong, Islande, Israël, Japon, Liechtenstein, Pays-Bas pour le compte d’Aruba, Norvège, Singapour, Suisse, Taïwan.

Le commerce des marchés publics est donc régi par une règle internationale qui diffère des principes gouvernant le système commercial mondial des échanges. L’accord général sur le commerce des biens (GATT) et l’accord général sur les services (GATS) de l’OMC reposent tous deux sur le principe de la nation la plus favorisée (clause NPF). Conformément au principe du multilatéralisme, le GATT et le GATS bénéficient à tous les membres indistinctement et indépendamment de leur niveau d’engagement : les concessions que j’ai accordées en matière tarifaire ou de services dans le cadre de la négociation multilatérale s’étendent aux 156 membres de l’OMC, indépendamment de ce qu’ils ont mis dans la corbeille. Dans le cadre de l’AMP, l’Union européenne (pas plus que les 14 autres membres de l’AMP) n’a pris aucun engagement à l’égard des membres restants de l’OMC qui n’ont pas souhaité à ce stade rejoindre les signataires de l’accord plurilatéral. C’est pourquoi l’AMP figure dans une annexe spécifique (annexe IV) de l’Accord de Marrakech instituant l’OMC, sous le chapitre « Accords Plurilatéraux » : faisant exception aux règles générales, les membres de l’OMC ont accepté qu’un nombre limité de membres se mettent d’accord entre eux sur un accord spécifique couvert par les règles de l’OMC (transparence, non-discrimination, traitement spécial et différencié, règlement des différends), tout en excluant les non-signataires du bénéfice de ces concessions réciproques.

Pour autant, cela signifie-t-il que les marchés publics de l’Union européenne sont fermés aux partenaires de l’AMP pour les secteurs non couverts, ou aux non partenaires de l’AMP pour l’ensemble des marchés publics ? La réponse est non. Ses engagements internationaux (AMP et accords de libre-échange bilatéraux) ne disent rien sur le principe général d’ouverture ou de fermeture a priori des marchés publics européens. Des entreprises chinoises, indiennes, ou brésiliennes, pour ne retenir que les plus grands pays émergents qui ne sont pas membres de l’AMP et avec lesquels l’UE n’a pas encore conclu d’accord sur les marchés publics, ont la possibilité de soumissionner à des appels d’offres sur les marchés publics européens, de la même façon que les entreprises européennes peuvent accéder à des commandes publiques dans les pays non membres de l’AMP.

En conclusion, les marchés publics européens ne sont pas fermés aux entreprises étrangères au motif que leur pays n’a pas conclu d’accord avec l’UE. Simplement, à la différence des entreprises originaires des pays signataires de l’AMP, cette ouverture de fait ne leur est pas garantie juridiquement par des engagements réciproques négociés dans les secteurs couverts.

Le projet d’instrument législatif que la Commission vient d’adopter clarifie donc la situation née des engagements internationaux souscrits par l’Union européenne, 18 ans après la conclusion de l’AMP ( !), en levant les incertitudes juridiques qui risquaient de fragmenter le marché intérieur, comme l’a indiqué le Commissaire Barnier dans sa conférence de presse du 21 mars en invoquant des législations nationales existantes dans une dizaine d’Etats membres, dont certaines dispositions législatives permettent d’exclure sans contrôle de l’exécutif communautaire, des entreprises originaires de pays non membres de l’AMP.

Pour clarifier la situation, la Commission européenne avait le choix entre quatre options : fermer l’ensemble des marchés publics non couverts par l’AMP, ouvrir l’ensemble des marchés publics non couverts par l’AMP, ne rien faire (c’est-à-dire maintenir une zone grise d’incertitude juridique et économique), ouvrir ou fermer sous certaines conditions. C’est cette dernière option que la Commission a retenue, avec le principe que les marchés publics européens sont ouverts, sauf dans certaines situations. Le principe d’ouverture de l’Union européenne est clairement affirmé et pourra à présent être inscrit en droit européen.

L’adoption de l’instrument permettra donc à la Commission de disposer d’un levier permettant de faire pression sur les partenaires dont les marchés publics restent hermétiques, en droit ou en fait, et de les inciter, par la négociation, à rejoindre l’AMP ou à conclure un accord bilatéral avec l’UE. Pour les entreprises de ces pays, l’ouverture des marchés publics sera désormais conditionnelle : vous pouvez soumissionner, sauf si l’UE constate l’absence de réciprocité « substantielle » (un cas constaté d’exclusion ne suffit pas) dans votre pays d’origine, soit par saisine d’une entité adjudicatrice ou d’un Etat membre (procédure décentralisée de l’instrument), soit par auto saisine de la Commission (procédure centralisée).Le droit du commerce international sur les marchés publics étant fondé sur la réciprocité, le projet de la Commission est basé sur ce principe, mais aussi sur l’ouverture des marchés publics européens.

Au titre des travaux futurs de l’accord de l’AMP, les membres de l’accord plurilatéral se sont engagés à étendre l’ouverture en élargissant le nombre de participants et en accroissant la couverture des secteurs offerts (4) , notamment les services. Ceci est passé par une renégociation de l’accord, qui a démarré dès l’année 1999 et qui s’est conclue positivement en décembre 2011 à l’occasion de la Huitième Conférence Ministérielle de l’OMC (5) . Cependant, aucun membre supplémentaire n’a rejoint l’accord, certaines exclusions ont été maintenues, et la couverture offerte par certaines parties n’était pas au niveau des ambitions espérées. L’autre objectif est ainsi de rééquilibrer les ouvertures garanties par l’Union européenne : d’après les chiffres de la Commission (6) qui évalue la part des marchés publics comprise entre 15 et 20% du PIB, les marchés européens sont ouverts à 85% pour un montant de 352 Mds€, ceux des Etats-Unis à 32% pour un montant de 178Mds€, et ceux du Japon à 28% pour un montant de 27 Mds€. En dehors des secteurs couverts, ces pays peuvent maintenir des restrictions horizontales, telles qu’aux Etats-Unis le « Buy American Act » et les programmes réservés aux PME (« Small Business Act ») ; ou des fermetures de fait, telles qu’au Japon dans le secteur ferroviaire par l’existence d’une clause dite de sécurité opérationnelle non définie juridiquement. Les marchés des pays émergents restent hermétiques (la Commission chiffre à 12 Mds€ le montant des exportations européennes frustrées à cause de cette fermeture), ou sujets à des clauses discriminatoires ou discrétionnaires telles que l’accès au financement, l’obligation de Joint-Venture, le transfert forcé de technologie. Ouvrir ces marchés et établir des règles de droit relatives à la transparence et à la non-discrimination est donc une nécessité. La Commission estime qu’une adhésion de la Chine à l’AMP devrait permettre l’ouverture sécurisée de 80 Mds d’euros supplémentaires : l’instrument législatif de réciprocité doit concourir à ce résultat.

On voit bien les objectifs poursuivis par la Commission : clarifier l’incertitude juridique en transposant les engagements de l’AMP de 1994, garantir le principe d’ouverture des marchés publics européens « sauf si », utiliser le principe de réciprocité qui est inscrit dans le corps même de l’AMP comme un levier pour faire en sorte que les entreprises européennes bénéficient d’une ouverture sécurisée comparable à celle dont leurs concurrents bénéficient sur le territoire européen. Dans la mesure où les entreprises européennes recherchent plus que jamais des sources de croissance en dehors de l’UE dans les pays émergents, il est crucial d’assurer la sécurité juridique de l’accès aux marchés de ces pays. Le projet de la Commission a pour objectif d’accroître les opportunités d’accès aux marchés de ces pays à nos entreprises, et non pas de protéger le marché européen.

En conclusion, la question n’est pas l’ouverture ou la fermeture du marché européen : le projet affirme clairement que le marché européen est ouvert. Le point essentiel de cette nouvelle législation est d’être capable de faire face aux réalités du monde actuel, en donnant à l’UE le levier nécessaire pour ouvrir les marchés de nos principaux partenaires commerciaux. Il est dans l’intérêt de l’UE de voir cet instrument adopté par la Conseil de l’UE et par le Parlement rapidement, afin que nos entreprises puissent bénéficier d’opportunités nouvelles hors de l’UE, par le biais d’une sécurité juridique accrue.

Alain F. BERGER et Philippe HERZOG

(1) Autorités publiques incarnées en fonction des pays et de la nature des projets par : l’Etat, des administrations centrales ou des agences déléguées, des collectivités territoriales : ici, la région, le département, la commune, là l’Etat fédéré ou le Land, l’autorité représentant le district ou l’agglomération. (2) Source : communiqué de presse de la Commission européenne : La Commission européenne améliore l’accès des entreprises européennes aux marchés publics internationaux, 21 mars 2012, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do ?reference=IP/12/268&language=fr (3) L’article premier de l’accord sur les marchés publics stipule : « Le présent accord s’applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les entités visées par le présent accord », ce qui exclut toutes les entités qui ne sont pas visées par l’accord, soit les secteurs non couverts pour les membres de l’AMP, soit les entités des pays non signataires, tous secteurs confondus. (4) L’article XXIV (dispositions finales) de l’AMP précise : « Au plus tard à l’expiration de la troisième année à compter de la date d’entrée en vigueur du présent accord, et par la suite de façon périodique, les Parties engageront de nouvelles négociations en vue d’améliorer l’Accord et d’en étendre le plus possible la portée entre toutes les Parties sur une base de réciprocité mutuelle ». (5) Site Internet de l’OMC, sur la renégociation de l’Accord sur les marchés publics (AMP), http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/negotiations_f.htm (6) Communiqué de presse de la Commission européenne- Frequently Asked Questions, 21 Mars 2012 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do ?reference=MEMO/12/201&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr

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